Willkür und Wehrgerechtigkeit bei Einberufung von Wehrpflichtigen

Bernward Münster*

Anmerkung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.1.2005 - 6 C 9.04 (erschienen im Deutschen Verwaltungsblatt vom 15.6.2005, S. 789 ff)

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Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit seinem Urteil als Bollwerk für die Wehrpflicht erwiesen. Es zieht damit einen vorläufigen Schlussstrich unter die jahrelange juristische Debatte um die Verfassungsmäßigkeit des Systems der allgemeinen Wehrpflicht in der Bundesrepublik Deutschland, die zuletzt vor allem durch die seit 1.7.2003 geltende Einberufungspraxis des Bundesministerium der Verteidigung Nahrung erhalten hatte. Die Entscheidung des 6. Senats bereichert die bisherige Rechtsprechung des vormals zuständigen 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts um einige neue, durchaus überraschende Aspekte und unternimmt den Versuch, vor dem Hintergrund einer veränderten Bedrohungslage, eines grundlegend geänderten Auftrags der Bundeswehr, der zunehmend schwierigen Haushaltslage auch für die Streitkräfte sowie des stark reduzierten Bedarfs an Grundwehrdienstleistenden Orientierungslinien für Gesetzgebung und Gesetzesvollzug aufzuzeigen. Es geht darum, wann die Einberufungspraxis noch als verfassungsgemäß angesehen wird und wann die Grenze zur Verfassungswidrigkeit nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts überschritten ist. Die Entscheidung ist allerdings nicht frei von dogmatischen Verwerfungen und von gewissen rechtssystematischen Bedenken.

I. Das Gericht hatte darüber zu befinden, ob der Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamts vom 7.11.2003 mit dem Gestellungstermin 1.1.2004 rechtswidrig war wegen Verstoßes gegen den das Wehrpflichtrecht beherrschenden Verfassungsgrundsatz der Wehrgerechtigkeit. Das Gericht stellte dazu fest, dass der angegriffene Einberufungsbescheid in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Gestellung weder unter dem Gesichtspunkt der Willkür noch unter demjenigen der Wehrgerechtigkeit rechtswidrig gewesen sei. Schon eine solche Aufspaltung erweist sich indes als problematisch. Denn der Grundsatz der Wehrgerechtigkeit stellt nichts anderes dar als die wehrpflichtrechtliche Ausprägung bzw. Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes und damit des Willkürverbots in Art. 3 Abs. 1 GG. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach ist die allgemeine Wehrpflicht Ausdruck des Gleichheitsgedankens; ihre Durchführung steht unter der Herrschaft des Art. 3 Abs. 1 GG (BVerfGE 38, 154, 167 f.; BVerfGE 48, 127 = DVBl. 1978, 394). Eine Verletzung des Gebots der Wehrgerechtigkeit wäre also im Rahmen einer Betrachtung des Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen gewesen, anstatt eine Willkürbetrachtung isoliert der Beurteilung zur Wehrgerechtigkeit vorauszuschicken.

1. Dieser eher künstlich anmutenden Aufspaltung ist es dann auch geschuldet, dass das Bundesverwaltungsgericht - zunächst wohl in bewusster Fortführung der bisherigen Rechtsprechung des 8. Senats - die Auffassung vertritt, der Einberufungsbescheid sei zwar rechtswidrig im Hinblick auf so genannte administrative Wehrdienstausnahmen, er sei aber gleichsam nicht willkürlich, so dass der Kläger dennoch die Rechtswidrigkeit der Einberufungspraxis nicht als Rechtsfehler seinem Einberufungsbescheid entgegenhalten könne. Diese Willkürtheorie des Gerichts, die jedenfalls im Ansatz der bisherigen ständigen Rechtsprechung entspricht (BVerwG, U. v. 19. 6. 1974 - V ff C 89.73 -, BVerwG E 45, 197; U. v. 26. 2. 1993 - 8 C 20.92 -, BVerwG E 92, 153, 155), ist rechtssystematisch verfehlt.

Denn die im Rahmen der Willkürbetrachtung von dem Gericht für entscheidungserheblich erachtete Problematik, dass Einberufungen, Einberufungsanordnungen und Einberufungsrichtlinien ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr dienten und der einzelne Wehrpflichtige hieraus für sich grundsätzlich noch keine Rechte herleiten könne (so schon BVerwGE 45, 197; 92, 153), ist keine Frage der Klagebegründetheit, sondern diese Problematik wäre richtigerweise bei einer Anfechtungsklage im Rahmen der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO), bei der hier vorliegenden Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 42 Abs. 2 VwGO im Rahmen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses - und damit schon als Teilaspekt der Zulässigkeit der Klage - zu prüfen gewesen.

2. Hier erscheint die Verletzung des subjektiv-öffentlichen Rechts des Klägers aus Art. 2 Abs. 1 GG schon deshalb möglich, weil der Kläger - auch im drohenden Wiederholungsfälle - Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts sein würde, nämlich der (erneuten) Einberufung und damit der Anordnung der Heranziehung zum Grundwehrdienst in der Bundeswehr. Ist aber auf diese Weise erst einmal der Weg für eine Entscheidung für der Sache eröffnet, so ist bei Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einberufung die Frage nach der Verletzung eigener subjektiver Rechte im Rahmen von § 113 Abs. 1 Sätze 1, 4 VwGO zu bejahen. Denn im Falle der Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheids wäre zumindest das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. l GG) verletzt, weil der in die konkrete individuelle Rechtssphäre eingreifende Befehl einer hoheitlichen Heranziehung zum Grundwehrdienst dann nicht mehr von der Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung gedeckt wäre. Seit dem EIfes-Urteil des Bundesverfassungsgerichts gehört zur verfassungsmäßigen Ordnung die Gesamtheit der Rechtsnormen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind (BVerfGE 6, 32, 37 f.). Auch das Bundesverwaltungsgericht stellt in seinem Urteil vom 19.1.2005 fest, dass die zum Gestellungszeitpunkt geltenden Einberufungsrichtlinien und damit die Einberufungspraxis des Bundesministerium der Verteidigung rechtswidrig waren.

3. Somit wäre noch zu prüfen gewesen, ob die Einberufung willkürlich war, also gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner wehrpflichtrechtlichen Ausprägung in Gestalt des Gebots der Wehrgerechtigkeit verstieß. In diesem Zusammenhang baut das Gericht mit seiner Willkürinterpretation eine zusätzliche Hürde auf. Zu der objektiven Rechtsverletzung muss noch die Absicht der Behörde treten, den Kläger in sachwidriger Weise zu benachteiligen. Damit wird gewissermaßen die Fallgruppe einer besonders groben Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes konstruiert, die allerdings in Art. 3 Abs. 1 GG keine Stütze und Rechtfertigung findet. Abgesehen davon, dass einem Kläger der Nachweis für einen solch groben Verstoß gegen den Gleichheitssatz - und sei es auch nur durch Indizien - nur schwerlich gelingen wird, stellt das Bundesverwaltungsgericht selbst zutreffend fest, dass die Kreiswehrersatzämter bei der Auswahl der einzuberufenden Wehrpflichtigen nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen handeln. Dieses Ermessen wird allerdings überschritten, wenn die Behörde dabei gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Dies tut sie, wenn ihr für die Ungleichbehandlung kein sachlicher Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. Ein objektiver Verstoß reicht aus, wenn wesentlich Gleiches ungleich behandelt wird; subjektive Willkür ist nicht erforderlich (BVerfGE 38, l, 17; 38, 154; 48, 127; ständige Rechtsprechung).

Das Willkürverbot im Wehrpflichtrecht verlangt im Sinne der viel beschworenen Wehrgerechtigkeit lediglich, dass bei der Erfüllung der Wehrpflicht nicht willkürlich oder ohne sachlich zwingenden Grund unterschiedliche Anforderungen gestellt werden (BVerfGE 38, 154; 48, 127). Das Gericht überspannt demgegenüber mit seiner Willkürbetrachtung deutlich die vom Bundesverfassungsgericht für den Gleichheitsgrundsatz auch im Wehrpflichtrecht gezogenen Anforderungen. Dem Fortsetzungsfeststellungsbegehren liegt eine Anfechtungssituation zugrunde. Es muss darum gehen, ob sich der Kläger verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid zur Wehr setzen und eine Rechtsverletzung geltend machen kann. Dies ist der Fall, wenn die Einberufung rechtswidrig ist, also beispielsweise gegen höherrangiges Recht verstößt.

Das Bundesverwaltungsgericht meint unter Berufung auf seine frühere Rechtsprechung , insbesondere in dem Urteil vom 26.2.1993, es gebe "keine Gleichheit im Unrecht" (mit anderen Worten: keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit unrechtmäßig nicht Herangezogenen), keinen Anspruch des Wehrpflichtigen auf fehlerfreie Ermessensausübung, weil administrative Wehrdienstausnahmen allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr dienten und daher überdies schon aus ihrer Zweckbestimmung heraus einen sachlichen Bezug hätten, Wehrpflichtige könnten aus einer rechtswidrigen administrativen Einberufungspraxis für sich keine Rechte herleiten (BVerwGE 92, 153, 157). Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass das Gericht in der Entscheidung vom 26.2.1993 einen Fall zu beurteilen hatte, in welchem sich der Kläger explizit auf eine bestimmte Einberufungspraxis berufen und auch ausdrücklich eine Gleichbehandlung mit bestimmten administrativen Wehrdienstausnahmen verlangt hatte (Vater eines nichtehelichen Kindes in eheähnlicher Lebensgemeinschaft zur Mutter verlangte Gleichstellung mit ehelichen und sorgeberechtigten Vätern nichtehelicher Kinder). Der Orientierungsmaßstab "keine Gleichheit im Unrecht" bezieht sich allein darauf, dass der Rechtsmittelführer einen Anspruch auf Fehlerwiederholung zu seinen Gunsten geltend macht, nicht aber darauf, dass er die bloße Rechtswidrigkeit der Verwaltungspraxis bzw. eines konkreten Verwaltungsakts rügt (BVerfGE 50, 142, 166; Düng, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 3 1 Rdnr. 437; Gubelt, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 3 Rdnr. 42).

Vorliegend ging es jedoch nur um die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einberufung im Hinblick auf die neue Einberufungspraxis des Bundesministerium der Verteidigung. Eine Gleichstellung mit bestimmten Gruppen, die von administrativen Wehrdienstausnahmen profitieren, stand nicht in Rede. Die Argumentation des Bundesverwaltungsgericht, der Kläger habe keinen Anspruch auf "Gleichheit im Unrecht", setzt eine Verpflichtungslage oder sonstige Leistungslage voraus. Sie unterstellt dabei nämlich, dass der Kläger gleichzeitig Anspruchsteller sei. Hier ging es aber mitnichten darum, die Beklagte zu einem bestimmten Verhalten oder zu einer Gleichbehandlung mit anderen Gruppen zu verpflichten. Der Kläger erstrebte lediglich, angesichts einer drohenden Einberufung einen rechtswidrigen Eingriff in seine Rechts- und Freiheitssphäre abwehren. Er befand sich somit in einer bloßen Anfechtungslage. Es ging ihm allein darum, dass der angefochtene Einberufungsbescheid als rechtswidrig erkannt und aufgehoben werde. Ein weitergehendes Begehren war damit nicht verbunden.

Die Willkürbetrachtung des Gerichts setzt sich auch in Widerspruch zu der gesetzlichen Unterscheidung zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen. Der Gesetzgeber unterscheidet hier jeweils ausdrücklich zwischen der Anfechtungsklage (§§ 42 Abs. 1, 1. Alt.; 113 Abs. 1 VwGO) einerseits, die auf die bloße Aufhebung eines Verwaltungsakts gerichtet ist, und der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt.; 113 Abs. 5 VwGO), bei der darüber hinaus die Behörde zur Vornahme einer bestimmten Amtshandlung verpflichtet werden soll, andererseits. Nur in letzterem Falle muss der Kläger einen Anspruch auf ein bestimmtes Verwaltungshandeln dartun. Vorliegend war der Anfechtungsantrag gegen den Einberufungsbescheid, der auf dessen bloße Aufhebung gerichtet war, der ursprünglich statthafte, weil ausreichende Klageantrag in der Hauptsache. Denn eine Aufhebung des Einberufungsbescheids reichte für den Kläger aus, um sein Ziel, nicht oder noch nicht zum Grundwehrdienst herangezogen zu werden, zu erreichen. Einer darüber hinausgehenden Verpflichtung oder Verurteilung der Beklagten bedurfte es nicht. Nach dem Prinzip effektiven Rechtsschutzes schied damit eine Verpflichtungssituation aus. Da eine bloße Anfechtungssituation vorlag und richtige ursprüngliche Klageart die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO war, bestand auch kein Raum für die Überlegung, ob dem Kläger ein - wie auch immer gearteter - Anspruch gegen die Beklagte zustehen könnte. Indem das Gericht gar einen Anspruch des Kläger auf Gleichbehandlung mit anderen Gruppen von Wehrpflichtigen - i. S. eines Ausspruchs nach S 113 Abs. 5 VwGO i. V. m. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog prüfte, ging es über das Petitum des Kläger hinaus und verstieß hierdurch zudem gegen die Bestimmung des § 88 VwGO.

4. Nach alledem hätte das Gericht eigentlich nur noch die Aufhebung des Einberufungsbescheids durch das Verwaltungsgericht bestätigen müssen. Stattdessen folgte eine getrennte Abhandlung zum Grundsatz der Wehrgerechtigkeit. Die Ausführungen des Gerichts dazu sind beachtlich. Das Gericht bestätigt zunächst seine bisherige Rechtsprechung, um sie sodann weiterzuentwickeln und schließlich neue Wege zu beschreiten. Aber es lässt auch Fragen offen und macht Widersprüche erkennbar. Wird nämlich bereits früh in der Urteilsbegründung der Tradition der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgend festgestellt, dass die administrativen Wehrdienstausnahmen gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Wehrgerechtigkeit (!) verstießen, so wird an späterer Stelle andererseits judiziert, dass die Klage auch nicht wegen Unvereinbarkeit der Einberufung des Kläger mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Wehrgerechtigkeit Erfolg haben könnte.

Die grundsätzlichen Erwägungen des Gerichts zur Wehrgerechtigkeit verdienen allerdings uneingeschränkte Zustimmung. Zunächst wird zutreffend konstatiert, dass der Grundsatz der Wehrgerechtigkeit auf Pflichten- und Lastengleichheit, nämlich auf Gleichheit im Belastungserfolg, hinziele. Dieser Grundsatz gebiete der Exekutive, möglichst alle verfügbaren Wehrpflichtigen auch zum Wehrdienst heranzuziehen. Dabei lässt das Gericht aber offen, wie hoch der so genannte "Ausschöpfungsrest" verfügbarer Wehrpflichtiger pro Geburtsjahrgang maximal sein darf, um noch mit dem Gebot der Wehrgerechtigkeit im Einklang zu stehen.

Das Gericht nimmt hier ausdrücklich den Gesetzgeber in die Pflicht. Dieser darf nicht zuwarten, bis sich die Verhältnisse dramatisch verschieben. Ihn trifft vielmehr die Verpflichtung zur permanenten Überwachung des Verhältnisses der zum Wehrdienst herangezogenen zu den vom Wehrdienst verschonten verfügbaren Angehörigen eines Altersjahrgangs. Klafft die Schere hierbei zu weit auseinander, so ist er zur Korrektur verpflichtet, beispielsweise durch Erweiterung der Wehrdienstausnahmen. Hiernach bricht der erkennende 6. Senat auch mit der bisherigen Rechtsprechung des 8. Senats (vgl. nur BVerwGE 92, 153, 156). Ausnahmsweise soll der Wehrpflichtige aus der Verletzung des Grundsatzes der Wehrgerechtigkeit - jenseits aller bisherigen rechtssystematischen Überlegungen zu Willkür und Zulässigkeit - auch dann eigene Rechte herleiten können, wenn die Verletzung der Wehrgerechtigkeit auf dauernder Untätigkeit des Gesetzgebers beruht. Die Wehrpflicht sei davon in ihrer gesetzlichen (Grund-)Konzeption berührt, was zur Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Bestimmungen über die Wehrpflicht insgesamt führe.

Einen Aufbruch zu neuen Ufern wagt das Gericht in diesem Zusammenhang mit einer Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Steuer- und Abgabenrecht. Die Parallelen, die das Gericht hier - mit der notwendigen Behutsamkeit beim Vergleich zweier prinzipiell so unterschiedlicher Rechtsmaterien - mehrfach zieht, dürfen als durchweg gelungen bezeichnet werden. Das Gericht arbeitet hier insbesondere das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum fehlenden allgemeinen Vollzug belastender gesetzlicher Besteuerungsgrundlagen vom 9.3.2004 (2 BvL 17/02 - NJW 2004, 1022, 1023) in seine Begründung ein. Sowohl im Abgabenrecht als auch im Wehrrecht sind die Pflichtigen nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich gleich zu belasten. Klafft zwischen Gesetz und Gesetzesvollzug eine wesentliche Lücke, werde auch beim Vollzug der Wehrpflicht die Einberufung nicht mehr vom gesetzlichen Konzept der Wehrdienstausnahmen im Wehrpflichtgesetz gesteuert. Das Gebot der Wehrgerechtigkeit werde dann schon im Bereich der rechtlichen Grundlagen und nicht erst beim Gesetzesvollzug prinzipiell verfehlt.

Im Ergebnis ist dem Bundesverwaltungsgericht hierin zuzustimmen, auch wenn die Begründung nicht vollständig zu überzeugen vermag. An dieser Stelle hätte sich ein Verweis auf die Konzeption der Wehrpflicht als allgemeine Wehrpflicht nach dem Wehrpflichtgesetz (§§ 1, 3, 5 WPflG) sowie eventuell auf die Bedeutung des Wesenskerns des Willkürverbots als Bestandteil des Menschenwürdekerngehalts und damit des unabänderlichen Kerns der Verfassung (Art. 1 Abs. 1, 19 Abs. 2, 79 Abs. 3 GG; vgl. hierzu BVerfGE l, 208, 233; 6, 32, 36) angeboten.

Damit geht die Bedeutung der vorliegenden Entscheidung weit über den Bereich des Wehrpflichtrechts hinaus. Indem nun Bundesverfassungsgericht wie auch Bundesverwaltungsgericht eine Praxis der Gesetzgebung im Bereich belastender Hoheitsakte als gegen den Grundsatz der Lastengleichheit (Art. 3 Abs. l GG) verstoßend und damit verfassungswidrig ansehen, bei welcher der tatsächliche Gesetzesvollzug nicht oder erst mit erheblicher Verspätung stattfindet, hat sich - nach so unterschiedlichen Bereichen wie Steuerrecht und Wehrrecht - eine neue Rechtsprechung für den gesamten Bereich der streng-hoheitlichen Eingriffsverwaltung im öffentlichen Recht etabliert. Diese Rechtsprechung ist als Mahnung an die Legislative zu verstehen, in der Flut neuer Vorschriften in dem Bereich der streng-hoheitlichen Eingriffsverwaltung nur solche zu erlassen, deren Vollzug auch in absehbarer Zeit sichergestellt werden kann.

Partiell lässt der Senat die Frage offen, wie lange der Gesetzgeber untätig bleiben darf, um nicht die gesetzlichen Grundlagen der Wehrpflicht zu gefährden. In Anlehnung an die Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts statuiert er, dass der Gesetzgeber den Mangel "binnen angemessener Frist" zu beheben hat, nachdem sich ihm der Handlungsbedarf aufdrängen musste (BVerfG, U. v. 27. 6. 1991 - 2 BvR 1493/89 -, BVerfGE 84, 239, 272). Hier verfährt der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts durchaus großzügig. Ergeht zunächst von einer die Wehrgerechtigkeit beeinträchtigenden Entwicklung erst in den Jahren ab 2000 aus. Damit sei der Gesetzgeber im September 2004 seiner Pflicht zur Neuregelung - noch - rechtzeitig nachgekommen. Angesichts der üblichen Dauer eines Gesetzgebungsverfahrens und in Anbetracht der Komplexität des Themas wird nach der Rechtsprechung des Senats also ein Zeitraum von vier bis fünf Jahren noch als angemessen betrachtet.

Dennoch hätte der Senat im Ergebnis einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit als Ausfluss des Prinzips der staatsbürgerlichen Lastengleichheit (Art. 3 Abs. l GG) bejahen müssen. Das Bundesverfassungsgericht geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass mit dem Grundsatz der Wehrgerechtigkeit eine Heranziehungspraxis nicht mehr vereinbar ist, die einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen von Wehrpflichtigen über die gesetzlich vorgezeichneten Wehrdienstausnahmen hinaus - womöglich sogar je nach dem aktuellen Personalbedarf in von Jahr zu Jahr wechselndem Umfang - von der Wehrdienstleistung grundsätzlich ausnimmt (so BVerfGE 48, 127; vgl. auch BVerwGE 36, 323; 45, 197).

Hier wurden durch die in der Zeit vom 1.7.2003 bis 30.9.2004 geltende Einberufungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung ganze Gruppen (Verheiratete, Auszubildende, über 23-jährige, unter T 2-Gemusterte) und erhebliche Anteile von Wehrpflichtigen einzelner Geburtsjahrgänge vom Wehrdienst ausgenommen. Zwar sind die Zahlen zum Verhältnis der für den Grundwehrdienst Verfügbaren eines Geburtsjahrganges zu den davon tatsächlich Herangezogenen seit jeher umstritten. Selbst wenn man aber die vom Bundesministerium der Verteidigung vorgetragenen Differenzen im Heranziehungsanteil zwischen den Geburtsjahrgängen 1976 bis 1981 zugrunde legt, nämlich zwischen 50 % und 89 %, für den Geburtsjahrgang 1982 gar nur noch 39 %, sind die Differenzen so erheblich, dass man nicht mehr von einer annähernd gleichen Belastung oder einer im wesentlichen gleichmäßigen Heranziehungspraxis reden kann. Und die Schere wird noch weiter auseinander klaffen, wenn man bedenkt, dass eine ungebrochen große Zahl an jungen Männern in den kommenden Jahren einer immer weiter schwindenden Zahl an Planstellen für Grundwehrdienstleistende gegenüberstehen wird. Ob es noch mit der gesetzlichen Grundkonzeption der allgemeinen Wehrpflicht in Einklang zu bringen ist, dass dann der weitaus größere Teil der Wehrpflichtigen solchen Wehrdienstausnahmen zuzuordnen ist, die jenseits der klassischen Fälle von Unzumutbarkeit oder besonderer Härte liegen, darf man getrost in Zweifel ziehen. Damit wird sich vermutlich bald auch das Bundesverfassungsgericht zu beschäftigen haben (Vorlage-B. des VG Köln v. 15. 4. 2005 - 8 K 15/05).

II. Hinzu kommt, dass der Ausschöpfungsgrad für den Zivildienst bei anerkannten Kriegsdienstverweigerern heute deutlich höher ist als der Ausschöpfungsgrad bei für den Grundwehrdienst zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen. Die Nachfrage nach Zivildienstleistenden ist nach wie vor hoch. Dagegen wird ein Großteil der Wehrpflichtigen nicht mehr zur Ableistung des Grundwehrdienstes benötigt. Das Bundesverfassungsgericht hat immer betont, dass der Grundsatz der Wehrgerechtigkeit insbesondere auch im Verhältnis zwischen Wehr- und Zivildienstleistenden stets gewahrt bleiben muss; Wehr- und Zivildienstleistende sind nach den gleichen Grundsätzen heranzuziehen (vgl. nur BVerfGE 48, 127). Werden aber über mehrere Jahre hinweg pro Geburtsjahrgang deutlich mehr Zivildienstpflichtige als Wehrdienstpflichtige zum Pflichtdienst herangezogen, so wird dadurch eine bestimmte Gruppe, nämlich die Gruppe der Wehrdienstpflichtigen, aus der Gesamtheit der ursprünglich Wehrpflichtigen herausgenommen und hinsichtlich der Einberufungswahrscheinlichkeit bevorzugt. Damit wird nicht zuletzt das Prinzip der freien Gewissensentscheidung nach Art. 12 a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 GG ausgehöhlt. Junge Männer fragen sich, warum sie nach ihrem Gewissen noch einen Kriegsdienst mit der Waffe verweigern sollen, wenn ihnen dann mit hoher Wahrscheinlichkeit die Ableistung des Zivildienstes bevorsteht, sie ohne Verweigerung aber leicht um jedweden Pflichtdienst herumkommen können.

III. - Fazit: Das Bundesverwaltungsgericht betritt mit seiner Wehrpflicht-Entscheidung vom 19.1.2005 vielfach Neuland. Die Aufspaltung in zwei unterschiedliche Aspekte des Gleichheitssatzes ist systematisch nicht haltbar und führt zu vermeidbaren Widersprüchen. Die Ausführungen des Gerichts zur Willkürproblematik überzeugen in weiten Teilen nicht. Die Konturen zwischen Zulässigkeits- und Begründetheitsfragen bleiben unklar. Die Konstruktion des Klagebegehrens als eines Anspruchs auf Gleichheit im Unrecht sollte jedenfalls im Rahmen einer Anfechtungssituation aufgegeben werden. Demgegenüber sind die Ausführungen zur Wehrgerechtigkeit in weiten Teilen überzeugend. Das Gericht sieht hier in erster Linie den Gesetzgeber in der Pflicht, das Maß der Übereinstimmung zwischen Gesetzestext und Gesetzesvollzug einer ständigen Prüfung zu unterziehen und rechtzeitig zu handeln, um nicht die von ihm geschaffenen Rechtsgrundlagen durch Untätigkeit obsolet zu machen.

Die Entscheidung ist ein weiterer Meilenstein in dem jahrelangen Streit um den Fortbestand der Wehrpflicht und zum Thema "Wehrgerechtigkeit". Der Senat hat letztlich dem Bundesverfassungsgericht die Interpretation des Zahlenmaterials überlassen. Dieses muss die dann aktuellen Zahlen einer Prüfung und Bewertung unterziehen. Hierbei wird das Bundesverfassungsgericht ein besonderes Augenmerk darauf richten, wie hoch die Zahl der in dem fraglichen Zeitraum vom 1.7.2003 bis 30.9.2004 für den Grundwehrdienst nach dem Gesetz zur Verfügung stehenden, tatsächlich aber auf Grund der administrativen Wehrdienstausnahmen nicht eingezogenen Wehrpflichtigen war und ob Wehrdienstausnahmen - administrativer oder auch gesetzlicher Art - jenseits der klassischen Fälle von Unzumutbarkeit oder besonderer Härte, wie beispielsweise das bloße Verheiratetsein des Wehrpflichtigen, noch verfassungsgemäß sind.

* Bernward Münster ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht mit dem (Tätigkeits-)Schwerpunkt Wehrpflichtrecht in Köln

 
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